史曼慈副教授在北京大学参与讲座的总结,题目为:“软法是法国法的「侵入者」吗?”

艾克斯-马赛大学法学院史曼慈副教授 (Christine Chaigne) 于2019年12月19日星期四在北京大学参与了题为“软法是法国法的侵入者吗?” 的讲座。跟中法中心合作举办讲座、北京大学法学院的彭錞副教授热情地欢迎了史曼慈副教授。

史曼慈副教授与彭錞副教授

史曼慈副教授首先关注与软法有关的词汇领域:协定,宪章,通函,良好行为守则,技术标准,定准,决议,建议,谅解备忘录等。她提示软法的概念首次在国际法律中出现的,针对它不能约束的国家。在法国法中,软法 本身没有约束力:它激励,提议而硬法则规定,命令并制裁。

接下来,史曼慈副教授讨论了与软法相关的一些假设和问题。例如,我们应该说“软”法,“柔”法,“柔软”法还是20世纪著名的法学家让·卡伯尼耶(Jean Carbonnier)所说的“灵活”法律?使用软法文书时,怎么保证法律安定性?在法国法律的背景下,软法是一个症状还是硬法功能障碍的后果?许多问题存在,关于软法识别的定准,何时能够使用软法以及软法文书的可诉性。

史曼慈副教授解释她所谓的“法国法律病”:多余法规的现象。可能在中国法律制度还不够发展了,可是在法国,法律制度太发达了!也许此点说明在法国法律中软法发挥的作用。

接下来,史曼慈副教授介绍了由法国最高行政法院提出的软法文书的定义,其中确定了三个累积特点:

  1. 软法文书的目的必须是修改或指导人们的行为:软法并不限制个人自由而进行指导行为。
  2. 软法文书本身不能创造权利或义务。确实,软法不修改法律秩序,这是将软法与硬法区分开来的基本要素:即使它可以进行责任的承担,也不会产生约束性义务。
  3. 软法文书必须具有一定程度的形式化和结构化像英法法规似的。这一点将软法与非-法法律区分开来。

然后,史曼慈副教授解释了软法产生的两个基本问题:法律安定性与正当性问题。 软法不像硬法在《官方杂志》出版,也没有标准结构。 其实,“没有人应该无视法律。” 此外,软法不具有硬法所享有的正当性——硬法由国民议会表决。因此,最高行政法院尤其关注这些限制并建议,在通过与起草软法文书时要提高透明性以解决软法的“民主缺乏。

最后,史曼慈副教授提出软法不是法国法的侵入者」而硬法的补充,可以作为法国法律“病”的可能“补救办法”。只需要法国人扩大他们对法律的理解,并且接受法律还发挥激励、推荐或指导的作用,从而达到让·卡伯尼耶对灵活法律的定义

王蔚副教授与张莉教授

史曼慈副教授演讲之后,在北大法学院的彭錞副教授指导下进行的讨论非常富有成果。中国政法大学的王蔚副教授与张莉教授首先发表了讲话,谈到了软法的定义问题,软法创立的起源,史曼慈副教授演讲中所体现法律的社会学视野,以及最高行政法院对通常不承担义务的法律的审查权。鹏春副教授也把软法文书与英国法律的基本概念,即 duty of care,做了比较。

这些辩论使史曼慈副教授暗示,软法在法国的重要性日益提高可能是在软法似乎占主导地位的中国法律的影响下产生的。学生的许多问题也使史曼慈副教授提示技术标准的不同接受。在法国,技术标准通常是自愿使用的,它是非强制性技术标准。而在中国,大多数技术标准是强制性的(像英国),可是不配合硬法的任何法规。

林琳翻译者与史曼慈副教授

师生之间的这种丰富的交流很大程度上是由于林琳女士在一个微妙领域的出色翻译,我们对她表示衷心的感谢。