Résumé de la conférence de Christine Chaigne à Beida : « Le droit souple, un intrus dans le droit français ? »

Christine Chaigne, maître de conférences HDR à la Faculté de droit de l’Université Aix-Marseille, est venue le jeudi 19 décembre 2019 donner une conférence à l’Université de Pékin intitulée « Le droit souple, un intrus dans le droit français ? ». Elle a été chaleureusement accueillie par le professeur Peng Chun (彭錞), maître de conférences de la Faculté de droit de l’Université de Pékin et co-organisateur de l’événement.

Christine Chaigne et Peng Chun (彭錞)

Christine Chaigne s’attarde dans un premier temps sur le champ lexical afférent au droit souple : accord, charte, circulaire, code de bonne conduite, norme technique, standard, résolution, recommandation, memorandum of understanding. Elle rappelle que cette notion de droit souple est d’abord apparue dans le domaine du droit international, appliqué à des Etats souverains qu’il ne peut contraindre. Elle précise qu’en droit français le droit souple n’est pas contraignant en lui-même : il incite, il propose, lorsque le droit dur prescrit, ordonne, sanctionne.

Christine Chaigne aborde ensuite quelques hypothèses et problématiques liées au droit souple. Par exemple, faut-il parler de droit « souple », de droit « mou », de droit « doux » ou encore de droit « flexible » comme le nomme Jean Carbonnier, un des plus grands juristes français du XXe siècle? Lorsqu’est appliqué un outil du droit souple, dans quelle mesure la sécurité juridique est-elle garantie ? Ou encore, dans le contexte français, le droit souple est-il un symptôme ou bien une conséquence d’un disfonctionnement du droit dur ? Se posent enfin les questions des critères d’identification du droit souple, du recours au droit souple, et de la justiciabilité des instruments de droit souple.

Christine Chaigne revient sur ce qu’elle nomme une des « maladies du droit française » : l’inflation du droit. Il se pourrait qu’en Chine le système juridique ne soit pas encore assez développé, mais en France, il l’est trop ! Peut-être cela explique t’il en partie la place que prend le droit souple dans le paysage juridique français.

Christine Chaigne présente ensuite les trois conditions cumulatives posées par le Conseil d’État, la plus haute juridiction administrative, pour identifier un instrument de droit souple :

  1. L’instrument de droit souple doit avoir pour objet de modifier ou d’orienter les comportements: le droit souple ne limite pas la liberté des individus mais l’oriente.
  2. L’instrument ne crée pas par lui-même des droits ou des obligations. En effet, le droit souple ne modifie pas l’ordre juridique, ce qui est un élément essentiel pour le distinguer du droit dur : même s’il peut mettre en cause la responsabilité, il ne crée pas d’obligations contraignantes.
  3. L’instrument doit présenter par son contenu et son mode d’élaboration un degré de formalisation et de structuration qui le rapproche de la règle de droit dur. Ce point permet de distinguer le droit souple du non-droit.

Enfin, Christine Chaigne aborde deux problèmes fondamentaux qui se posent avec le droit souple : le problème de la sécurité juridique, et celui de la légitimité. Le droit souple, contrairement au droit dur, ne fait pas l’objet d’une publication dans le Journal officiel. Or, « nul n’est censé ignorer la loi ». De plus, le droit souple ne bénéficie pas de la même légitimité que le droit dur, avec notamment des lois votées par l’Assemblée nationale. C’est pourquoi le Conseil d’État suggère que soit portée attention à ces limites et propose en particulier que le « déficit démocratique » du droit souple soit contré par la transparence dans l’adoption et l’élaboration des instruments de droit souple.

En conclusion, pour Christine Chaigne le droit souple n’est pas un intrus dans le droit français ; elle considère le droit souple plutôt comme un complément du droit dur, susceptible de servir de « remède » aux « maladies » du droit français. Encore faut-il que la France élargisse sa conception du droit et accepte que le droit joue également un rôle d’incitation, de recommandation, ou d’orientation, rejoignant ainsi la définition du « flexible droit » de Jean Carbonnier.

Professeures Wang Wei (王蔚) et Zhang Li (张莉)

Les discussions qui ont suivi la présentation de Christine Chaigne sous la direction du professeur Peng Chun (彭錞), ont été animées et riches. Les professeures Wang Wei (王蔚) et Zhang Li (张莉), de l’Université de politique et de droit, ont dans un premier temps fait part de leurs remarques, touchant notamment à la question de la définition du droit souple et de l’origine de sa création, à la vision sociologique du droit portée dans la présentation de Christine Chaigne, ou encore au droit de regard du Conseil d’État par rapport aux instruments du droit souple qui ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires. Le professeur Peng Chun a quant à lui fait un rapprochement avec une notion fondamentale du droit anglais, le duty of care.

Ces débats ont permis à Christine Chaigne de suggérer que l’importance croissante du droit souple en France est peut-être une conséquence de l’influence du droit chinois où le droit souple semble dominant. Les nombreuses questions des étudiants ont également permis à Christine Chaigne de rappeler la différence d’acception de la notion de norme technique. En France, la norme technique est habituellement d’application volontaire : c’est une norme technique non obligatoire ; en Chine, lorsqu’on fait référence à une norme technique, il s’agit dans la grande majorité des cas d’une norme technique obligatoire (GB) mais non adossée à une règle de droit dur.

Lin Lin (林琳) et Christine Chaigne

Ces échanges nourris entre professeurs et étudiants sont en grande partie dus aux remarquables traductions de Madame Lin Lin (林琳), dans un domaine délicat, et nous l’en remercions chaleureusement.